臺灣博碩士論文加值系統

所謂「誤想防衛」，一般均指雖無現在不法侵害存在，然行為人卻誤認有此狀態存在而加以反擊之情形。此一情形於刑法上究應如何處理及評價，一直以來均爭論不休。究其緣由，除法無明文外，實可謂與論者間對於刑法上相關前提理論－如犯罪論體系、違法性本質、故意之體系地位等見解之不同有關。因此，與其僅著眼於關於「誤想防衛」各種見解結論上之差異，不如考慮由相關前提理論之檢討著手，或許較易釐清爭議之根本。
又倘「誤想防衛」與「防衛過當」發生競合時，亦即所謂「誤想防衛過當」之情況下究應如何處理，亦為刑法理論上之難題。此一議題非惟關涉對於「誤想防衛」及「防衛過當」之定義及類型劃分，更涉及前述有關「誤想防衛」之處理以及「防衛過當」得減免刑罰之依據等問題，故於處理上亦迭生爭議。
因此，為了對上開問題進行探討，本文擬先就處理誤想防衛之前提基礎議題－如犯罪論體系、違法性本質及故意之體系地位等問題進行檢討，待確立基礎理論之框架後，再回頭檢視於犯罪論體系各階層處理「誤想防衛」此一問題之可行性，以尋找與本文所採基礎理論相一致之見解。與此同時，本文並將嘗試重新界定「誤想防衛」與「防衛過當」此二概念之意義及範圍，以進一步劃定「誤想防衛過當」之範疇；此外，亦將探討於欠缺不法侵害存在之情形下，是否仍有適用「防衛過當」法律效果之可能。最後，以上述確立之諸觀點為基礎，提出本文對於「誤想防衛過當」處理之淺見。期望能藉此討論過程，對於「誤想防衛」與「誤想防衛過當」問題之處理及未來學說上之研究稍有助益。

The term “Putative Self-Defense” generally refers to a situation where, a person mistakenly believes he or she is facing an immediate unlawful aggression and takes a defensive action, despite the fact that such aggression is inexistent. Handling such situations in criminal law has long been a controversial issue. In addition to the lack of explicit provisions in the law, the controversy arises from the different opinions relating to the basic theories of criminal law, such as the criminal theory system, the illegality theory, and the legal status of intention in criminal theory system. Therefore, rather than focusing on the discussion of “Putative Self-Defense”, much attention should be given to study and understand those basic theories in order to clarify the root of such controversy.
If “Putative Self-Defense” and “Excessive Self-Defense” occur concurrently, which known as “Excessive Putative Self-Defense”, handling such situation can also become a problem in criminal law. The problem involves defining the scopes of “Putative Self-Defense” and “Excessive Self-Defense”, managing the situations in “Putative Self-Defense”, and understanding the legal basis of reducing or remitting the punishment for “Excessive Self-Defense”. Thus, solving the problem is often debatable.
In order to address those problems, the study will first discuss the basic theories of criminal law, such as the criminal theory system, the illegality theory, and the legal status of intention in criminal theory system. After establishing a basic framework of those basic theories, the study will review the feasibility of the different approaches in handling “Putative Self-Defense”, and attempt to find a solution consistent with those basic theories. Then, the study will redefine the scopes and the concepts of “Putative Self-Defense” and “Excessive Self-Defense” in order to further define the concept of “Excessive Putative Self-Defense”. Furthermore, the study will discuss the feasibility of applying the legal effect of “Excessive Self-Defense” when an unlawful aggression is inexistent. Finally, based on the aforementioned perspectives, the study will propose a solution to handle cases in ”Excessive Putative Self-Defense”. Through the discussion, the study hopes to provide an insight into settling some of the issues in “Putative Self-Defense” and “Excessive Putative Self-Defense”, as well as providing a basic framework for future studies.

第一章　緒論　1
第一節　研究動機　1
第二節　研究方法　3
第三節　研究範圍　3

第二章　處理誤想防衛之前提問題　7
第一節　三階層與二階層犯罪論體系　9
第一項　三階層犯罪論體系　11
第一款　Beling氏之三階層犯罪論體系　11
第二款　M. E. Mayer氏之三階層犯罪論體系　13
第三款　Mezger氏之三階層犯罪論體系　15
第四款　現代之三階層犯罪論體系　17
第二項　二階層犯罪論體系　17
第一款　二階層犯罪論體系之發展　17
第一目　二次大戰前之發展　17
第二目　二次大戰後之發展　20
第二款　論者採取二階層犯罪論體系之理由　22
第三項　對二階層犯罪論體系之檢討　25
第四項　小結　33
第二節　違法性之判斷對象與本質　35
第一項　客觀違法性論與主觀違法性論　38
第一款　主觀違法性論　39
第二款　客觀違法性論　41
第三款　修正之客觀違法性論　46
第四款　小結　48
第二項　物之不法論與人之不法論　49
第一款　物之不法論　51
第一目　以結果反價值為判斷中心　51
第二目　主觀違法要素之肯否　54
一、目的犯之目的　55
二、傾向犯之內心傾向　56
三、表現犯之心理歷程　57
四、未遂犯之故意　57
第三目　違法性判斷時點　59
第四目　阻卻違法之判斷　59
第五目　對於物之不法論之檢討　63
第二款　人之不法論　65
第一目　倫理體系之人之不法一元論　67
一、以行為反價值為判斷中心　67
二、主觀違法要素之肯定　70
三、違法性判斷時點　71
四、阻卻違法之判斷　71
五、對於倫理體系之人之不法一元論之檢討　72
第二目　法益體系之人之不法一元論　74
一、以行為反價值為判斷中心　74
（一）以志向反價值為中心　74
（二）以志向反價值及客觀行為之法益侵害危險性為中心　79
二、違法性判斷時點　81
三、阻卻違法之判斷　82
四、對於法益體系之人之不法一元論之檢討　83
第三款 人之不法二元論　85
第一目　倫理體系之人之不法二元論　86
一、以行為反價值與結果反價值為判斷中心　86
二、違法性判斷時點　89
三、阻卻違法之判斷　90
四、對於倫理體系之人之不法二元論之檢討　92
第二目　法益體系之人之不法二元論　93
一、以行為反價值與結果反價值為判斷中心　93
（一）以志向反價值為中心　93
（二）以志向反價值及客觀行為之法益侵害危險性為中心　94
二、違法性判斷時點　98
三、阻卻違法之判斷　99
四、對於法益體系之人之不法二元論之檢討　99
第四款　小結　101
第三節　故意於犯罪論體系上之地位與故意之內容　106
第一項　爭議之緣起　106
第一款　主觀違法要素之發現　106
第二款　規範責任論之發展　107
第三款　目的行為論之提倡　110
第四款　構成要件論之演進　111
第二項　故意於犯罪論體系上之地位與故意之內容　114
第一款　責任要素說　114
第一目　故意專屬於責任要素　114
第二目　學者見解概況　115
第三目　故意認識之內容　116
第四目　對於責任要素說之檢討　120
第二款　構成要件要素說　121
第一目　故意專屬於構成要件要素　121
第二目　學者見解概況　121
第三目　故意認識之內容　124
第四目　對於構成要件要素說之檢討　124
第三款　構成要件及責任要素說　125
第一目　故意同屬於構成要件要素及責任要素　125
第二目　學說見解概況　126
第三目　故意認識之內容　131
第四目　對於構成要件要素說及責任要素說之檢討　133
第三項　小結　135
第四節　本文見解　138
第一項　三階層與二階層犯罪論體系　138
第二項　違法性之判斷對象及本質　141
第三項　故意於犯罪論體系上之地位與故意之內容　146

第三章　誤想防衛　149
第一節　誤想防衛之定義與類型　152
第一項　狹義之誤想防衛　152
第二項　廣義之誤想防衛　153
第一款　相當性基礎事實錯誤　153
第一目　防衛手段相當性之意義　153
第二目　對現在不法侵害程度之誤認　157
第三目　對防衛行為內容或程度之誤認　159
一、定義　159
二、是否屬於誤想防衛類型之爭議　160
三、是否應適用防衛過當規定之爭議　165
第二款　無意識之誤想防衛過當　166
第三項　防衛行為誤生第三人侵害　168
第一款　定義　168
第二款　是否屬於誤想防衛類型之爭議　170
第一目　正當防衛說　170
第二目　防衛過當說　172
第三目　誤想防衛說　173
第四目　緊急避難說　175
第五目　欠缺期待可能性說　177
第六目　區分處理說　178
第四項　小結　178
第二節　誤想防衛之處理　183
第一項　德國學說之處理　183
第一款　德國學說之發展　183
第二款　消極構成要件要素說　187
第三款　故意說　190
第四款　嚴格責任說　192
第五款　限制責任說　194
第六款　限制法律效果之責任說　200
第七款　二元嚴格責任說　207
第八款　可容許危險說　209
第二項　德國實務之處理　210
第三項　日本學說之處理　213
第一款　消極構成要件要素說　214
第二款　事實錯誤說　216
第三款　違法性錯誤說　221
第一目　嚴格故意說　222
第二目　限制故意說　223
第三目　法律過失準故意說　223
第四目　嚴格責任說　225
第四款　獨自錯誤說　227
第五款　二元處理說　231
第一目　以事實錯誤說為基礎　231
第二目　以嚴格責任說為基礎　234
第四項　日本實務之處理　236
第五項　我國學說之處理　239
第一款　消極構成要件說　240
第二款　事實錯誤說　241
第三款　違法性錯誤說　242
第四款　限制責任說　243
第五款　限制法律效果之責任說　244
第六款　欠缺思維非價說　246
第七款　欠缺期待可能性說　247
第八款　二元處理說　249
第一目　以限制責任說為基礎　249
第二目　以嚴格責任說為基礎　251
第三目　以欠缺期待可能性說為基礎　251
第六項　我國實務之處理　253
第七項　各種學說之整理及檢討　264
第一款　採取二階層犯罪論之學說　264
第二款　採取三階層犯罪論之學說　265
第一目　於違法性層面處理之學說　265
一、限制責任說　265
二、二元處理說　271
三、可容許危險說　273
第二目　於責任層面處理之學說　274
一、事實錯誤說　274
二、違法性錯誤說　277
三、獨自錯誤說　282
四、欠缺期待可能性說　287
第三節　本文見解　288
第一項　誤想防衛之定義與類型　288
第二項　誤想防衛之處理　292
第一款　於構成要件該當性階層處理誤想防衛問題之可行性　292
第二款　於違法性階層處理誤想防衛問題之可行性　293
第三款　於有責性階層處理誤想防衛問題之可行性　296
第四款　以「欠缺期待可能性」處理誤想防衛問題之可行性　299

第四章　誤想防衛過當　305
第一節　防衛過當　306
第一項　防衛過當之定義與法律效果　306
第二項　防衛過當之類型　307
第一款　質之防衛過當與量之防衛過當　308
第一目　質之防衛過當　308
第二目　量之防衛過當　309
第二款　有意識與無意識之防衛過當　312
第一目　有意識之防衛過當　312
第二目　無意識之防衛過當　314
第三項　防衛過當得減免刑罰之依據　317
第一款　責任減少說　318
第二款　違法減少說　320
第三款　違法及責任減少說　322
第四項　小結　324
第二節　誤想防衛過當之定義與類型　328
第一項　誤想防衛過當之定義　328
第二項　誤想防衛過當之類型　328
第一款　無意識之誤想防衛過當　330
第二款　有意識之誤想防衛過當　331
第三節　誤想防衛過當之處理　333
第一項　德國學說之處理　333
第二項　德國實務之處理　337
第三項　日本學說之處理　338
第一款　故意犯成否之問題　339
第一目　故意犯說　340
第二目　過失犯說　342
第三目　不阻卻故意說　344
第四目　二分說　347
第二款　防衛過當規定適（準）用與否之問題　350
第一目　責任減少說　351
第二目　違法減少說　353
第三目　違法及責任減少說　354
一、全部準（適）用說　355
二、有意識限定準（適）用說　358
三、無意識限定準（適）用說　359
四、無過失限定準（適）用說　359
五、準（適）用否定說　360
第四項　日本實務之處理　362
第五項　我國學說之處理　372
第六項　我國實務之處理　376
第七項　小結　380
第四節　本文見解　386
第一項　防衛過當之成立依據及類型　386
第二項　誤想防衛過當之定義與類型　389
第三項　誤想防衛過當之處理　391

第五章　結論　399

參考文獻　409

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甘添貴，刑法的重要理念，瑞興圖書股份有限公司，1996年初版。
甘添貴，刑法案例解評，瑞興圖書股份有限公司，1999年初版。
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曽根威彦，刑法総論，弘文堂，2011年四版。
植松　正，刑法概論・Ⅰ（総論），勁草書房，1975年八版。
福田　平，刑法総論，有斐閣，2011年五版。
藤木英雄，刑法講義・総論，弘文堂，1975年初版。
（二）專書論文
小名木明宏，誤想防衛と過剰防衛（1）（最高裁昭和62年3月26日第一小法廷判決），刑法判例百選（1）総論「第6版」，有斐閣，2008年初版。
山火正則，誤想防衛と過剰防衛，刑法基本講座・第3卷 （違法論，責任論），法学書院，1994年初版。
川端　博、曽根威彦著，故意の犯罪論体系上の地位，現代刑法論爭Ⅰ，勁草書房，1983年初版。
中村邦義，誤想防衛論，立石二六先生古稀祝賀論文集，成文堂，2010年初版。
安田拓人，事後的過剰防衛について，立石二六先生古稀祝賀論文集，成文堂，2010年初版。
佐久間修，過剰防衛・誤想過剰防衛，（新・法律学の争点シリーズ 2）刑法の争点，有斐閣，2007年初版。
阿部純二，故意の展望—故意の体系的位置づけ，（法律学の争点シリーズ 1 ）刑法の争点，有斐閣，1987年初版。
原口伸夫，量的過剰防衛について，收錄於：立石二六先生古稀祝賀論文集，成文堂，2010年初版。
夏目文雄，誤想過剰防衛，判例と学説7・刑法Ⅰ（総論），日本評論社，1977年初版。
清水一成，行為無価値と結果無価値，刑法基本講座・第3巻（違法論，責任論），法学書院，1994年初版。
須之內克彥，誤想防衛と過剰防衛（2）（最高裁昭和62年3月26日第一小法廷判決），刑法判例百選（1）総論「第4版」，有斐閣，1997年初版。
（三）期刊論文
下村康正，誤想防衛と過剰防衛，法学新報，72卷9-10合併號，頁1-7，1965年10月。
川端　博譯、Armin Kaufmann著，「人的不法論の現況について」，法律論 叢，54卷4號，頁157-191，1982年1月。
川端　博，過剰防衛の法的性格について，法律論叢，69卷3-5號合併號，頁3-24，1997年2月。
川端　博，誤想過剰防衛について，法曹時報，40卷12號，頁1-28，1988年12月。
井上宜裕，誤想過剰防衛と刑の減免--過剰防衛規定の適用（準用）の否定・制限について，法学雑誌，48卷1號，頁282-317，2001年8月。
中村直美，殺人未遂罪につき誤想過剰防衛が認められた事例，法政研究，35卷6號，頁119-136，1969年3月。
内藤　謙，過剰防衛・誤想防衛，法学教室，23號，頁51-61，1982年8月。
内藤　謙，誤想過剰防衛，法学教室，24號，頁47-55，1982年9月。
石原　明，殺人未遂罪につき誤想過剰防衛が認められた事例，法学論叢，81卷1號，頁97-105，1967年4月。
石井徹哉，責任判断としての違法性の意識の可能性，早稲田法学会誌，44號，頁37-88，1994年3月。
吉田敏雄，正当防衛（5・完），北海学園大学学園論集，156號，頁51-68，2013年6月。
百合草浩治，防衛行為による第三者の法益侵害について（一）：違法性判断枠組についての解釈論的一考察，名古屋大学法政論集，194號，頁137-165，2002年12月。
吉田宣之譯、Claus Roxin著，クラウス・ロクシン『刑法総論』第一巻（第三版）〔二十〕，桐蔭法学，19卷2號，頁263-305，2013年3月。
佐久間修，最新重要判例評釈（67）誤想過剰防衛における加害意思と防衛意思（大阪高判平成12.6.2判タ1066・285），代刑事法：その理論と実務，37號，頁79-84，2002年5月。
佐伯仁志，違法性の判断，法学教室，290號，頁57-65，2004年11月。
町野　朔，誤想防衛．過剰防衛，警察研究，50卷5號，頁37-57，1979年9月。
松原芳博，人的不法論における行為無価値と結果無価値--ハンス・ヨアヒム・ヒルシュ「行為無価値、事態無価値および結果無価値」の検討を通じて，早稲田法学，78卷3號，頁263-280，2003年3月。
武藤真朗，誤想過剰防衛の成否，法学セミナー，555號，頁11-14，2001年3月。
香川達夫，誤想防衛と過剰防衛，法学セミナー，360號，頁90-95，1984年12月。
前田雅英，誤想防衛と誤想過剰防衛，法学セミナー，428號，頁91-96，1990年8月。
庭山英雄，誤想過剰防衛，法学セミナー，184號，頁45-47，1971年5月。
高橋則夫，誤想過剰防衛の成否，法学教室，85號，頁112-113，1987年10月。
船田三雄，殺人未遂罪につき誤想過剰防衛が認められた事例，法曹時報，18卷10號，頁97-105，1966年10月。
曽根威彦，正当化事情の錯誤，早稲田法学，58卷2號，頁87-115，1983年6月。
曽根威彦，誤想過剰防衛と刑の減免，法曹時報，49卷1號，頁1-25，1997。年1月。
渡邉　譽，誤想過剰防衛，南九州大学研究報告・人文社会科学編，39B號，頁43-53，2009年4月。
塩谷　毅，誤想防衛と誤想過剰防衛，法学教室，359號，頁16-19，2010年8月。
塩見　淳，違法性・違法性阻卻の一般原理（下），法学教室，266號，頁102- 106，2002年11月。
増田　豊，人格的不法論と責任説の規範論的基礎，法律論叢，49卷6號，頁137-182，1977年3月。
増田　豊，犯罪論における法益侵害結果の重要性－最もラディカルな結果 無価値論としての結果免責主義の言語ゲーム－，法律論叢，76卷1號，頁13，2003年12月。
増田　豊，刑法規範の論理構造と犯罪論の体系，法律論叢，49卷5號，頁109-165，1977年2月。
横内　豪，過剰防衛における責任減少の意義，上智法学論集，53卷4號，頁207-257，2010年3月。
藤木英雄，誤想防衛と違法性の阻却，法学協会雑誌，89卷7號，頁1-29，1972年7月。